Kỹ năng hành nghề luật sư tư vấn: Phần 3

"Sổ tay Luật sư – Tập 3: Kỹ năng hành nghề luật sư tư vấn trong lĩnh vực đầu tư, kinh doanh, thương mại (Phần 2)"với các kiến thức về tư vấn lĩnh vực xây dựng; tư vấn lĩnh vực lao động; tư vấn hợp đồng tín dụng quốc tế - các điều khoản chính; tư vấn quyền sở hữu trí tuệ; tư vấn hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; tư vấn các biện pháp phòng vệ thương mại.
Nội dung trích xuất từ tài liệu:
Kỹ năng hành nghề luật sư tư vấn: Phần 3 Chương 6 TƯ VẤN LĨNH VỰC XÂY DỰNG Chương này trình bày một số vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến các vấn đề tư vấn mà Luật sư thường gặp trong lĩnh vực xây dựng, bao gồm: Hợp đồng xây dựng, quy định về hợp đồng xây dựng theo luật Việt Nam và theo Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC). Khung pháp lý điều chỉnh các vấn đề nêu trên chủ yếu được quy định tại Luật xây dựng năm 2003 sửa đổi, bổ sung năm 2009 (sau đây gọi tắt là Luật xây dựng năm 2003), Luật xây dựng năm 2014, Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 7 tháng 5 năm 2010 của Chính phủ quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 207/2013/NĐ-CP ngày 11 tháng 12 năm 2013 (sau đây gọi tắt là Nghị định số 48/2010/NĐ-CP), Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22 tháng 4 năm 2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành (sau đây gọi tắt là Nghị định số 37/2015/NĐ-CP); Luật đấu thầu năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2009 (sau đây gọi tắt là Luật đấu thầu năm 2005), Luật đấu thầu năm 2013 sửa đổi, bổ sung năm 2016 (sau đây gọi tắt là Luật đấu thầu năm 2013) và các văn bản hướng dẫn thi hành; Bộ luật dân sự năm 2005, nay là Bộ luật dân sự năm 2015 và các quy định của hợp đồng FIDIC. Tại chương này, một số quy định của pháp luật đã hết hiệu lực như Luật xây dựng năm 2003, Luật đấu thầu năm 2005, Nghị định số 48/2010/NĐ-CP, và Nghị định số 99/2007/NĐ-CP ngày 13 tháng 6 năm 2007 của Chính phủ về việc quản lý chi phí đầu tư xây dựng 208 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 công trình được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 03/2008/NĐ-CP ngày 7 tháng 1 năm 2008, bởi Nghị định số 112/2009/NĐ-CP ngày 14 tháng 12 năm 2009, và bởi Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 7 tháng 5 năm 2010 (sau đây gọi tắt là Nghị định số 99/2007/NĐ-CP) vẫn được viện dẫn để đối chiếu hoặc để làm rõ lý do thay đổi so với các quy định hiện tại, đặc biệt là Nghị định số 37/2015/NĐ-CP và Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10 tháng 3 năm 2016 của Bộ Xây dựng hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình (sau đây gọi tắt là Thông tư số 09/2016/TT-BXD). Phương pháp luận chủ yếu được trình bày xuyên suốt chương này là: Trình bày vấn đề; phân tích và đánh giá; đưa ra các kết luận và kiến nghị cần thiết. Tuy nhiên, tại một số tiểu mục, do tính chất đặc thù, các phương pháp luận sẽ không được trình bày rõ ràng hoặc được lược bớt những phần không quan trọng. I. HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 1. Khung pháp lý về hợp đồng xây dựng Tại Việt Nam, hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng (hợp đồng xây dựng) về cơ bản được xác định là một loại hợp đồng dân sự1. Điều này có nghĩa là việc thiết lập (giao kết) và thực hiện hợp đồng xây dựng sẽ trực tiếp dựa trên nguồn luật cơ bản là Luật xây dựng năm 2014, Bộ luật dân sự năm 2015 cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành. Khi giao kết và thực hiện hợp đồng xây dựng, các bên phải lưu ý tới những đặc thù của lĩnh vực xây dựng, chẳng hạn như nguyên tắc bảo đảm năng lực thực hiện của nhà thầu; nguyên tắc ưu tiên sử dụng nhà thầu phụ trong nước; nguyên tắc thống nhất giữa các gói thầu; nguyên tắc tuân thủ các nội dung đã cam kết dựa trên tinh thần trung thực, hợp tác và đúng pháp luật2. 1. Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP; khoản 1 Điều 2 Nghị định số 48/2010/NĐ-CP. 2. Điều 138 Luật xây dựng năm 2014; Điều 4 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP; Điều 4 Nghị định số 48/2010/NĐ-CP. Chương 6: TƯ VẤN LĨNH VỰC XÂY DỰNG ♦ 209 Bởi vậy, Luật thương mại năm 2005 chỉ được viện dẫn và áp dụng trực tiếp cho (các) vấn đề phát sinh của hợp đồng xây dựng nếu: Vấn đề phát sinh không chịu sự điều chỉnh của hai nguồn luật nêu trên hoặc Luật thương mại năm 2005 được dẫn chiếu như là quy phạm áp dụng trực tiếp. 2. Vai trò của thời gian trong hợp đồng xây dựng Hoạt động xây dựng được xem là công việc đầu tiên và quan trọng bậc nhất trong quá trình triển khai, kinh doanh, vận hành hoặc sử dụng bất kỳ công trình hoặc dự án nào. Do vậy, chủ đầu tư (và những nhà tư vấn của họ) thường yêu cầu nhà thầu phải hoàn thành công trình hoặc dự án trong thời gian đã định. Việc không hoàn thành công trình hoặc dự án theo đúng thời gian đã định sẽ dẫn tới nhiều hệ lụy nguy hiểm, bao gồm cả những thiệt hại do việc phải kéo dài thời gian thực hiện, chi phí quản lý, thi công và vận hành công trình hoặc dự án tăng cao, các chủ thể thứ ba khiếu nại về quyền, v.v.. Trừ những trường hợp đặc thù hoặc những dự án có quy mô hay giá trị đầu tư nhỏ, hầu hết các trường hợp còn lại đều dựa trên các hợp đồng xây dựng có thời gian thực hiện công việc kéo dài. Trong nhiều trường hợp, thời gian thực hiện hợp đồng xây dựng có thể kéo dài tới nhiều năm. Chính vì vậy, sự thay đổi về bối cảnh trong tương lai so với bối cảnh khi tiến hành ký kết hợp đồng, bao gồm cả việc thay đổi về luật pháp, về điều kiện tài chính, về giá cả, về nhân sự, v.v., của tất cả các bên có liên quan trong hợp đồng xây dựng thường xuyên xảy ra. Không chỉ kéo dài về mặt thời gian thực hiện công việc, hợp đồng xây dựng thông thường còn có các quy định mà ở đó cho phép nhà thầu được quyền kéo dài thực hiện, trong đó phải kể tới1: - Việc kéo dài do lỗi của nhà thầu (thiếu năng lực, kinh nghiệm, lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, vi phạm an toàn lao động, v.v.); - Việc chậm trễ của một hoặc một số gói thầu/hợp đồng khác có liên quan trong dự án; - Việc bổ sung, thay đổi công việc; 1. Khoản 4 và 5 Điều 8 Hợp đồng FIDIC Red Book 1999. 210 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 - Tình trạng thời tiết diễn biến bất thường; - Do can thiệp quá mức hoặc không thực hiện đúng thủ tục của cơ quan chức năng; - Do xảy ra tình huống bất khả kháng hoặc điều kiện vật chất không thể dự đoán trước; - Do chủ đầu tư vi phạm các quy định của hợp đồng (chậm trễ thanh toán, chậm trễ xác nhận/chấp thuận, chậm bàn giao mặt bằng, v.v.). Vì vậy, tùy thuộc vào vai trò và vị trí củ ...